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2025-04-05 08:51:51  阅读 33194 views 次 评论 54 条
摘要:

意大利财产法不同于大陆法系其他国家的财产法,但相比之下,其算是最典型的,也最接近于传统大陆法系财产体系。

意大利财产法不同于大陆法系其他国家的财产法,但相比之下,其算是最典型的,也最接近于传统大陆法系财产体系。

{20}强制继承是意大利的规则。所有权作为罗马式概念,是罗马法原料应用于理性时代的产物,因此体现了法律的精确性。

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罗马法基本概念及组织形式在现代欧洲及拉丁美洲民法典的保留是这个实质不同的活标本。第四,意大利土地财产法是法典化的,因此比我们的更加有体系。还有一些其他相对不重要的制度也发挥了与我们的租赁一样的作用。若用益为定期的,在用益人先于截止期死亡时,用益仍然会终止。{2}   二、两大法系的历史分析 倘若罗马法在意大利的复兴能早一两个世纪,普通法系财产法的历史也许将会改写。

结果,依分配而持有土地的情形下,诸多术语就建立了法律上的操作概念。{63}用劳森的话说:实践证明,地产规划中的创设自由对区分财产管理和受益权的获得是相当有用的。实际上,以实证主义法学为代表,法哲学很早就已经出现了面向法律规则的实证研究,相对于法哲学的这种体系化的法律概念,部门法哲学就成了专业研究法律之局部的法哲学,即部门法的法哲学。

与部门法学的这一建构性相反及其确定性的追求相反,部门法哲学的出发点是对既定的法律概念、规则、原则的怀疑和否定。通过自觉的部门法哲学研究,超越单纯注释或是单向移植的思维定势,批判传统法学的逻辑或价值前设,遵循现代法的价值及其结构、功能导向,创建符合中国的现实实践要求的法律体系与法学理论体系。或者是日本学者认为……、法国学者认为……、……,然后,我们认为……如此推理,等于说西方就是真理,西方即是中国的未来,全然否定中国或东方文化和东方社会的特殊性。部门法学先天地具备对象上的实证优势,但是缺失反思的思维维度。

大陆法系传统的宪法学理论体系对政府组织法的关注远远不足,尤其是把行政和司法机构组织法一般视为政治学或行政法学、诉讼法学的研究领域而不予过问。[2]部门法或法律部门这一称谓是上世纪中叶中国大陆引入前苏联法学理论的过程中形成的一个语汇,本身并不严谨。

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在某种程度上,人们可以认为部门法哲学的研究是丰富和扩充了法哲学的范畴体系,其实不然,就如同哲学对正义的讨论,不可能取代法哲学对程序与实体的剖析一样,法哲学对程序正义的论断也不可能取代正当程序原则在司法程序中的重要地位和特殊内涵。诚然,成文法的概念体系所代表的行为模式、价值取向与市场经济及其相应的制度结构是不开的,绝非可以轻易地丢弃,或是任意的增减的。现代法律的形式是一套概念化的规则体系,其设计功能就是用来认识行为的法律属性的一种认知工具。因而就不再是部门法学的,而是一种对部门法及其基本理论的法哲学研究。

部门法哲学与部门法学研究的对象是相同的或是相近的,二者常常讨论的是同一个概念、同一个条款或是同一个实践过程。目前,这样的研究基本上依托于所属的部门法学或法哲学,处于分散的状态,并没有一个统一的名称,一般按照所涉及法律部门加以命名,称之为××法哲学或法哲学。国内的法哲学领域的学者也一直关注和参与这一方向的研究,如张文显教授等翻译的《法律的原则——一个规范的分析》,郑成良教授发表的《一个所有权的神话》和《无罪推定》,等等。作为一个新的命名,部门法哲学这个提法是当代中国法学又一颇具特色的理论创新。

推动部门法哲学成为公共话语的是吉林大学理论法学研究中心,该机构于2003年底在张文显教授的倡议下开展部门法哲学的基本理论研究和各个细分方向的研究,组织专题学术讲座,出版了讲座的成果,并倡导召开了几次部门法哲学的全国性会议区分部门法哲学与部门法学,倡导自觉的部门法哲学研究,并不是要否定部门法学研究的作用。

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切入点和问题的不同,自然论证的线索也就偏离了部门法学的传统框架。上述二者都是部门法哲学的研究必不可少的因素。

理论思维可以分为两种,一类是建构性的思维方式,另一类是反思性的思维方式。失去对部门法及其基本理论关注的法哲学,何谈指导部门法学的研究?当然,并非所有的法哲学理论体系都构造在抽象法律的基础上。人们要求这种判断在逻辑上必须是确定不疑、毫不含糊,法律因此必须具备清晰明确的概念。部门法哲学的范畴一般是法哲学范畴的下位概念。譬如,从社会的角度出发,法律可以定义为社会规范。部门法哲学研究的是法律的分支或局部,因而除了部门法哲学特有的范畴,如民法的意思自治、契约自由等,部门法哲学的基本范畴往往都是法哲学范畴的下位概念,都比法哲学的范畴小一号。

大陆法系存在的理论问题,我们不仅是照单全收,且有过之而无不及。现代法律的形式是一套概念化的规则体系,其设计功能就是用来认识行为的法律属性的一种认知工具。

国外学界也是一样,习惯上称之为Philosophy of ×,或干脆纳入Philosophy of law或jurisprudence的范畴。部门法哲学的提出就是要法学面对实践,打破僵化的学科体系和陈旧的知识结构,拆除学科壁垒,重构法律的规则体系和法学的理论体系。

无怪乎过去两百年间欧洲大陆主要国家社会矛盾复杂而激化,政治集权不断得到强化,这些原本都是与现代的法治与宪政的理想格格不入的状况却能够大行其道,不能不关乎其法学的声誉。现有的刑法学教材,基本上是作为刑法的一个基本条款,在刑法的文本结构中诠释刑法没有规定为犯罪的,不得定罪处罚这一条款规定的含义。

部门法学的知识建构是现代法得以产生、解释和适用不可或缺的基础性工作。抽象的法律是对具体法律的概括。譬如,同一个罪刑法定原则,部门法哲学的探讨和部门法学的阐述存在着明显的区别。只能是有关的学者针对制度层面出现的问题在理论层面展开反思和批判,推动部门法学和相应法律部门的立法工作适应实践的要求,不断地更新知识,重估相关的概念及其要件,端正立法的目的,改进立法的技术,实现法律的永不间断的正当化与合理化。

问题不同,研究的线索和结论自然也不同。其次,部门法哲学并不代表一个新的学科。

按照现有的习惯做法,前者还是归入相关的部门法学科,后者依旧归入法哲学的学科。诸多的法律措施,不仅事前无指导,事后仍无解释。

相对于研究法律的一般或作为整体的法律的法哲学而言,部门法哲学在研究对象上与法哲学存在着一种抽象和具体、整体和局部的分别与联系。部门法哲学与部门法学的研究经常纠缠在一起,或是同一著作当中的不同部分,或是针对同一法律现象的不同文章、著作,如果作者未作标明,混淆常常不可难免。

在这个意义上,部门法哲学作为对部门法及其基本理论的法哲学研究,根本不同于部门法学的知识建构,而是对部门法及其基本理论的反思、批判与理论重构。与之相应,程序法学科对程序的实体目标也是视而不见,全然不考虑实体权利的程序保障,更不顾及程序权利和程序裁判的制度意义。根据是成立部门法哲学的两个基本要件:其一,反思研究的理论视角。不过,切不可照字面直译为外文,如department of law之类,可谓谬种流传,误会大矣。

如此重要的法律原本应该是宪法学、行政法学与诉讼法学等学科交叉研究的核心地带,但实际情况却恰恰相反。首先,二者的思维方式不同。

这与人们对法律的确定性的要求完全相悖。那么,部门法哲学的学科属性是什么呢?到底是部门法的,还是法哲学的?个人认为部门法哲学首先是法哲学与部门法学之间的一种跨学科的交叉研究。

实体法学科全然忽略程序规则在实体法律解释和适用过程中可能发挥的影响,想当然地认为按照三段论的推理模式,实体的法律规则会不折不扣自动地得到适用。然而中国法学界过度依赖西方的制度资源和学术资源,以至于学界至今仍不同程度地保持着这样一种推理模式进行所谓的学术思考:即面对一个法律的实践问题或理论问题时,总是日本如何、法国如何、德国如何、……,然后,我国应该如何。

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